近年来，由于“婚外恋”“、婚外性行为”“、包”等现象不断出现，引起社会的广泛关注。由此引发了在修改 1980 年《婚姻法》的过程中，人们对于有无必要规定配偶权，对插足于夫妻之间的“第三者”是否应当追究责任，如何追究责任，具体内容应如何规定等问题的大讨论。笔者认为应根据我国社会发展的实际，总结司法实践经验，借鉴国外婚姻家庭立法中关于夫妻配偶权制度的相关规定，进一步完善我国婚姻家庭立法。从总体上说，应将配偶权作为夫妻之间各种人身权的上位概念规定在婚姻家庭法中，并通过具体条款加以细化。在具体内容上，除现行法律规定的内容外，还应增加有关夫妻忠实义务、同居的权利和义务等方面的规定，明确配偶权所涉及的权利义务主体、内容和违反义务的法律救济、法律责任等问题，以全面完善我国配偶权法律制度，使夫妻关系能得到有效的保护。

1、“第三者”的界定

    “第三者”是指由于过错而与有配偶者进行性行为，侵害了对方的配偶的合法权益，且造成了损害后果的人。它包括以下几层含义：首先，在主观方面，“第三者”必须存在过错，包括故意和过失。明知对方有配偶还与其发生性行为，主观过错为“故意”；应当预见对方有配偶而没有预见或者已经预见到了，但轻信损害可以避免而放任自己的行为，即存在主观“过失”。若有充分、确凿的证据证明，有配偶者故意隐瞒有配偶的事实，骗取对方的感情而相互发生性行为，与有配偶者发生性行为的人本身就是受害者，主观上不存在过错，不应认定其为“第三者”。

     其次，从范围上看，广义的“第三者”包括：明知对方有配偶仍与其登记结婚或以夫妻名义公开共同生活的人；与有配偶者不以夫妻名义但持续、稳定地共同生活的人；与有配偶者经常保持性关系的人；与有配偶者的人。狭义的“第三者”仅指与有配偶者的人。第三者不应包括与有配偶者产生精神恋的人。最后“，第三者”的行为造成了损害后果的产生。该损害后果并不局限于造成“离婚”的损害事实，只要第三者的行为被行为相对人的配偶知悉，并使其遭受物质损失或非财产损害，受害人就有权请求第三者承担侵权法律责任。若与有配偶者极其隐秘地偶尔发生性行为的事实，从未被任何其他人包括相对人的配偶所知，在此情形下，相对人的配偶没有受到损害，与有配偶者秘密发生性行为的人就不应承担法律责任。

2、“第三者插足”的法律性质

     配偶权是夫妻关系的核心和基础，也是夫妻关系和其他关系最主要的区别。配偶权是夫妻拥有的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶一方与“第三者”的婚外不正当行为，笔者认为应视为对配偶另一方的侵权行为。理由如下:（1）主观过错。对于一般侵权行为构成而言，只须侵害人具有过错即可。过错可以分为故意和过失。配偶一方与“第三者”为夫妻行为，明显构成主观故意。（2）行为的违法性。违法行为是指公民或者法人违反法定的义务，违反法律所禁止而实施的作为或不作为。侵害配偶权行为的违法性，关键在于违反了夫妻间的特定义务。（3）损害事实。整个社会关系的稳定需要夫妻间的和睦稳定，而有配偶的人与他人有不正当的两性行为，从根本上打破了这种稳定。轻则导致家庭失去和睦重则导致家庭破裂。 损害配偶权的行为所造成的损害事实，主要涉及到人身关系，同时也可涉及财产关系。（4）侵权行为和损害事实的因果关系。侵害配偶权的行为和其造成的损害事实具有因果关系。侵害配偶权的行为所造成的直接结果就是使夫妻一方的人身权利和财产权利受到损害。

3“、第三者插足”侵权行为的归责原则

     对“第三者”侵害配偶权侵权行为的民事责任应当采用过错推定原则。理由如下:首先，司法实践中，受害配偶证明“第三者”是否有侵害其配偶权的行为，难度很大，如果法律再要求受害配偶证明“第三者”主观是否存在故意，难度就更大，这不利于制裁“第三者”和保护受害配偶。其次，受害配偶和“第三者”之间信息不对称，让受害配偶承担证明“第三者”存在主观故意的举证责任，不符合公平原则。再次，采用过错推定原则，可以防止受害配偶为了达到取证的目的而采取一些过激的行为，避免矛盾进一步激化或引发更为严重的后果。最后，采用过错推定原则，有利于保护受害配偶的合法权益。配偶权遭受侵犯，受害配偶已经遭受了精神创伤和痛苦，如果再让其承受更重的举证责任，则不利于其身心健康和婚姻家庭的稳定。

4“、第三者插足”侵权民事责任的方式

    首先，确立第三者的侵权责任，符合婚姻立法的宗旨。我国《婚姻法》确立了一夫一妻制，明确规定了夫妻忠实义务，禁止有配偶者重婚、与他人同居，其立法宗旨在于保护合法的婚姻关系，维护婚姻家庭的稳定与完整，充分发挥婚姻的社会功能。

    其次，确立第三者的侵权责任是保护合法婚姻关系的无过错方配偶的合法权益的需要。传统的婚姻观受到新思潮、新观念的冲击，社会对婚外性行为的宽容度发生了变化，使得违背夫妻忠实义务的违法行为时有发生，成为离婚的重要原因之一。过错方配偶与第三者的共同违法行为使受害配偶的身心遭受严重摧残，精神上受到严重的损害，严重地侵害了受害人的合法权益，特别是配偶身份利益。追究第三者的侵权责任，有利于弥补受害人的损失，安慰其心灵创伤，更好地保护受害配偶的合法权益。

    第三，追究第三者的侵权责任，是完善我国身份权侵权民事责任的需要。我国《民法通则》从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，我国《婚姻法》第 46 条规定了过错离婚损害赔偿制度，即配偶一方重婚或与他人同居或实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方配偶有权请求过错方配偶进行损害赔偿。这一规定局限于过错方配偶的侵权责任，对第三者的侵权责任没作任何规定。而且过错方配偶的责任也仅局限于存在法定的四种情形之一和导致离婚的损害后果的范围内，超出此范围，过错方配偶不承担侵权责任。现有的配偶身份权侵权的民事责任不能适应社会生活的需要，不能使受害人得到合理的救济。

    当第三者仅侵害受害人的配偶身份权时，其侵权行为的表现形式可分为
（1）明知他人有配偶而与其结婚的行为（2）与有配偶者同居（；3）与有配偶者。
  在第（1）种情形下，若第三者犯了重婚罪，第三者除应依我国《刑法》的有关规定承担刑事责任外，还应承担损害赔偿的民事侵权责任。受害人应当在重婚的刑事诉讼以外，另行提起民事诉讼。若第三者的行为没有构成犯罪，那么第三者仅承担民事侵权责任。在第（2）、第（3）种情形下，不管是否造成了受害配偶离婚的损害后果，第三者都应对受害人承担民事侵权责任。主要是损害赔偿责任，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，以弥补受害人的财产损失及精神损害。第三者承担的精神损害赔偿责任可以从造成的损害后果和最高法院的司法解释得到论证。首先，第三者的行为造成的损害后果包括四个层次：一是合法的婚姻关系受到破坏，二是配偶身份利益受到损害，三是导致受害人的精神损害，四是一定财产利益的损失。其中，受害人的精神痛苦和创伤是巨大的。其次，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第 28条 的规定，在过错离婚损害赔偿中，过错方配偶承担的损害赔偿责任包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，第三者承担的赔偿责任也应该包括精神损害赔偿。第三者与有配偶者发生性行为，第三者与行为相对人共同侵害了受害配偶的配偶身份权，共同造成了配偶身份利益的损害，应承担共同侵权责任。如果受害配偶愿意保持现存的婚姻关系而不追究过错方配偶的民事责任，受害人仍有权对“第三者”单独提起损害赔偿之诉。

   值得注意的是，若在第三者出现之前，原夫妻已分居，停止性生活，第三者的行为是否就不具有破坏性，其行为就不构成侵权呢？答案是否定的。因为只要他人的婚姻关系存续，他们的配偶身份就存在，就应受法律保护。配偶间的忠实义务也必须履行，任何一方均不得为婚外性行为，否则其行为就具有违法性。因此，不能免除第三者的侵权责任。